Le secret des affaires ? Un serpent de mer qui fait toujours débat au sein des institutions nationales et européennes. La situation économique actuelle étant ce qu’elle est, l’évolution du droit du secret des affaires est perçue par certains comme permettant la protection des positions concurrentielles. Le but recherché n’est autre qu’une relance de l’innovation et de la croissance. Il s’agit de protéger un secret légitime sur des informations économiques. La protection des entreprises contre la divulgation de leurs informations confidentielles apparaît ainsi comme un complément nécessaire aux différents droits de propriété intellectuelle (brevet, droit d’auteur, marque, etc.).

Le secret des affaires, un débat français et européen

L’Union européenne a pris les devants en novembre 2013, avec une proposition de directive pour la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués. Le Conseil de l’Union européenne a rendu le 26 mai dernier un avis positif en ce qui concerne ce projet. La prochaine étape pour ce projet de directive devrait être l’adoption par le Parlement européen.

L’Union européenne a certes pris l’initiative mais les parlementaires français comptent bien la devancer avec la proposition de loi de Jean-Jacques Urvoas, président de la Commission des lois, déposée le 16 juillet dernier à l’Assemblée nationale. A noter qu’à la différence de la proposition Carayon de 2011 qui ne prévoyait qu’une approche pénale, le volet civil est désormais également prévu en cas de violation du secret des affaires.

Afin de rester cohérent avec la proposition de directive européenne, la proposition de loi débute avec une définition en accord avec celle-ci. Le secret des affaires est ainsi:

  • une information non-publique,
  • du fait de la valeur économique et du potentiel qu’elle représente pour son détenteur,
  • celle-ci faisant l’objet d’une protection raisonnable afin de conserver ce caractère secret.

En d’autres termes, la proposition de loi n’institue pas un secret absolu, mais une protection du savoir-faire, du talent et de l’innovation de l’entreprise.

Secret des affaires versus liberté de la presse ?

Outre les sanctions pénales en cas de violation du secret (3 ans et 375 000 euros d’amende) prévues à l’article 3 de la proposition de loi, l’article 6 prévoit la possibilité d’un procès à huis clos dans le cadre de la protection du secret des affaires. Le but ici recherché serait de ne pas aggraver les conséquences de la violation d’un secret des affaires. D’après les députés à l’origine de la proposition, cette mesure pourrait être justifiée constitutionnellement par la liberté d’entreprendre ou par l’ordre public économique.

Néanmoins, si cette mesure est adoptée, un véritable équilibre devra être trouvé notamment en ce qui concerne la liberté de la presse, notamment du fait que la définition de la notion de secret des affaires est plutôt large comme on l’a exposée auparavant. Par ailleurs, au titre de cette définition légale, une information peut être considérée comme étant un secret des affaires du fait des mesures de protection dont elle aura fait l’objet. Les entreprises elles-mêmes auraient donc un rôle à jouer dans la qualification du secret des affaires. Or, il s’agit de ne pas instrumentaliser la loi afin d’éviter la publication par les journalistes d’informations dont la révélation au grand public pourrait nuire à certaines entreprises.

La proposition de loi prévoit que le secret des affaires ne serait pas opposable à « celui qui informe ou signale aux autorités compétentes des faits susceptibles de constituer des infractions aux lois et règlements en vigueur dont il a eu connaissance « (nouvel article L. 151-9 du code du commerce). Cependant, certaines pratiques commerciales discutables ne sont pas forcément susceptibles d’être qualifiées d’infractions.

Selon le calendrier parlementaire, cette proposition pourrait être débattue d’ici à la fin de l’année au plus tôt. Nous vous tiendrons informés des prochaines étapes la concernant, tout comme celles relatives au projet de directive européenne.

Le 17 janvier 2015, les députés de la Commission spéciale sur le projet de loi sur la croissance et l’activité, dit aussi, « loi Macron », ont intégré cette notion de « protection du secret des affaires ». Ils ont ainsi repris sous forme d’amendements, les dispositions de la proposition de loi du 16 juillet 2014 relative à cette question. L’insertion de ces dispositions dans le code du commerce a donc pour but d’introduire la « protection du secret des affaires » dans le droit français, celle-ci était en effet jusqu’alors inexistante.