Quel droit applicable avant l’entrée en vigueur de ce texte ?

L’activité d’« influenceur », liée au développement des réseaux, n’était, avant la loi du 9 juin 2023, encadré que par le droit commun et, plus particulièrement, par le droit de la publicité et le droit de la consommation.  Cette activité était assimilée à une prestation de services et les articles 1779 et suivants du Code civil permettaient d’appréhender la relation contractuelle entre l’influenceur et la marque dont il faisait la promotion.

En effet, l’influenceur qui conçoit, réalise et produit un contenu, bénéficiait d’une liberté créative et artistique suffisante pour engager sa responsabilité en cas de contenus illicites. L’ancien régime était ainsi peu protecteur pour l’influenceur.

A noter que  la recommandation de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) portant sur la « Communication publicitaire digitale » évoquait également l’existence d’une collaboration commerciale entre l’influenceur et la marque dès lors que cette collaboration faisait naitre des engagements réciproques. Une telle collaboration commerciale étant caractérisée lorsque l’influenceur prend la parole pour le compte de la société puis produit et publie un contenu et ce, moyennant contrepartie. Ladite contrepartie prenant la forme d’un paiement, d’une invitation ou d’un cadeau.

Ainsi, la loi du 9 juin 2023 est venue clarifier et définir les rôles, en visant deux objectifs : accompagner les influenceurs et protéger les consommateurs.

Accompagner les influenceurs

La loi du 9 juin 2023 définit et réglemente les rôles d’influenceur, d’agent d’influenceurs ou encore d’annonceur. Plus précisément, les influenceurs sont « les personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion directement ou directement de biens, de services ou d’une cause quelconque. » (article 1)

« L’activité d’agent d’influenceur consiste à représenter, à titre onéreux, les personnes physiques ou morales exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique définie à l’article 1er avec des personnes physiques ou morales et, le cas échéant, leurs mandataires, dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque. » (article 7)

La loi impose à l’influenceur et à l’agent la conclusion d’un contrat écrit et ce, sous peine de nullité (article 8). Ce contrat doit prévoir l’identité des parties, la nature des missions confiées, la contrepartie perçue ainsi que les droits et obligations qui incombent à chaque partie. Il devra également être soumis au droit français et notamment au Code de la consommation et au Code de la propriété intellectuelle.

Aussi, l’influenceur doit explicitement indiquer lors de la promotion de biens ou de services la mention « publicité » ou « collaboration commerciale ». Cette mention doit être claire, lisible et identifiable et ce, tout au long de ladite promotion. Faute de quoi, l’influenceur peut être sanctionné, sur le fondement de l’article L.121-3 du Code de la consommation, à deux ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende. L’article 8 de la loi du 9 juin 2023 précise que l’annonceur, l’influenceur et l’agent d’influenceur sont solidairement responsables des dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale qui les lie. Une obligation d’assurance est également prévue.

Protéger les consommateurs

La loi du 9 juin 2023 soumet l’activité d’influenceur au respect des dispositions législatives et réglementaires relatives à la publicité et la promotion en ligne des biens et des services (article 3), notamment :

• Le règlement européen de 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires ;

• Un certain nombre d’articles du Code de la santé publique, notamment ceux concernant l’obligation d’information à caractère sanitaire en matière de messages publicitaires en faveur d’aliments avec ajouts de sucres, de boissons alcoolisées ainsi qu’en faveur du tabac (article L2133-1);

• Plusieurs articles du code de la consommation, notamment celui qui interdit de « déclarer ou de donner l’impression que la vente d’un produit ou la fourniture d’un service est licite alors qu’elle ne l’est pas » (article L121-4, 9°) ;

• Des articles du code monétaire et financier, notamment ceux relatifs au démarchage bancaire ou financier (L. 341-1 à L. 341-17) ;

• Des articles du code du sport, notamment ceux relatifs à la lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives (L. 333-10 et L. 333-11).

Plus spécifiquement, la loi du 9 juin 2023 interdit les influenceurs de promouvoir les actes, protocoles ou prescriptions thérapeutiques (article 4, II).

Elle prévoit, en outre, que l’influenceur dont l’activité est limitée à la seule commercialisation de produits, sans prendre en charge la livraison, est responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur (article 6), conformément aux dispositions relatives au commerce électronique (loi de 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, articles 14 et 15).

A ce titre, l’influenceur doit communiquer à l’acheteur l’ensemble des informations précisées par l’article L.221-5 du code de la consommation(caractéristiques essentielles du bien ou du service, prix, identité du professionnel etc.). Les influenceurs doivent également garantir la disponibilité et la licéité du produit (article 6). En fixant un cadre réglementaire spécifique, l’application de la loi du 9 juin 2023 devrait s’accompagner de contrôles accrus et ciblés par les autorités compétentes. Etant précisé que la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a d’ores et déjà sanctionné de nombreux influenceurs sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses.

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