Connaissez-vous la midnight clause ?

Les acteurs d’une négociation contractuelle n’ont pas forcément en tête les risques de conflits éventuels lorsqu’ils s’apprêtent à contracter ou du moins, il n’est pas de bien vu de s’y attarder. Cependant, quelques mois ou quelques années plus tard, ce conflit peut bel et bien survenir. Comment sera-t-il résolu ? Les Parties aujourd’hui en litige s’en rapportent au contrat qu’elles ont signé et constatent que la clause dédiée au règlement des différends n’est pas suffisamment précise. Par ailleurs, la clause est-elle valable, opposable ?Negotiation mind map, business concept on blackboard

En effet, la rédaction de la clause portant sur la juridiction compétente, la loi applicable et le règlement des litiges a souvent lieu à la dernière minute, d’où le terme de « midnight clause » (à prendre parfois dans son acception littérale et non pas seulement figurée). Une autre problématique que nous n’aborderons pas dans cet article consiste parfois à insérer une clause type (quand ce n’est pas le contrat) qui emporte les mêmes risques que nous allons à présent décrire.

Quel est l’intérêt de cette midnight clause ?

Chaque clause de résolution des litiges devrait être rédigée avec attention afin de s’adapter aux besoins des parties et à l’objet du contrat. Prendre un temps de réflexion sur une telle clause au moment de la rédaction du contrat peut éviter des dépenses importantes ultérieures, lorsque la capacité des Parties à se mettre d’accord a considérablement diminué. D’une part, lorsqu’un litige survient, cela peut permettre de réduire sensiblement les dépenses de temps, d’énergie et d’argent à discuter à propos des juridictions compétentes et des modalités de règlement des litiges. D’autre part, il est toujours préférable d’avoir une clause rédigée à son avantage et surtout adaptée à ses besoins.

Quel choix de juridiction et de loi applicable ?

Souhaitez-vous aller devant des juridictions étatiques, des tribunaux arbitraux ou bien mettre en œuvre ce que l’on appelle les MARL (modes alternatifs de règlement des litiges) ou les MARC (modes alternatifs de règlement des conflits) ? En effet, à titre d’illustration, une PME française n’aura peut-être pas intérêt à accepter une clause d’arbitrage devant le Centre International d’Arbitrage Singapourien (Singapore International Arbitration Centre – SIAC)… Par ailleurs, depuis le 1er avril 2015, l’acte introductif d’instance (assignation, requête ou déclaration au greffe) doit préciser quelles diligences ont été effectuées pour parvenir à une résolution amiable du litige. Il peut donc être pertinent de prévoir ces modalités de résolution amiable dans le contrat avant toute survenance du litige et toute difficulté à se mettre d’accord avec son ancien partenaire contractuel.

Tout contrat – à plus forte raison si les Parties sont de nationalité différente – devrait contenir une clause relative à la loi applicable, sous peine de s’exposer à de nombreuses discussions (et contestations) en cas de contentieux. Dans ce cas, il est préférable d’obtenir l’application de la loi du pays où la société a son siège social. En outre, nous demandons toujours à nos clients dans quelle langue ils souhaitent que l’éventuel contentieux se déroule, d’autant plus si l’une des Parties n’est pas anglophone.

Etant donné le nombre de précisions à apporter à une clause relative à la résolution des litiges et aux éventuelles conséquences en cas de litige, nous recommandons fortement aux entreprises de se faire assister dans la rédaction de cette clause (et du contrat plus généralement) qui peut leur assurer une position privilégiée lorsque les conflits surviennent.