Un peu plus d’un an après son dépôt par Madame la députée Laetitia Avia, la loi visant à lutter contre les contenus haineux sur Internet a été définitivement adoptée par l’Assemblée nationale le 13 mai 2020.

Jusqu’à son adoption, la loi a fait l’objet de vifs débats au sein du Parlement en raison des points de vue divergents sur certaines dispositions que nous expliquions dans notre article « Contenus haineux en ligne : adoption de la loi Avia ». À la suite de son adoption, le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de 60 sénateurs en vue de l’examen de conformité de ces dispositions au bloc de constitutionnalité. Le Conseil rendra sa décision dans un délai d’un mois.

Par ailleurs, plusieurs associations et acteurs ont annoncé leur intention d’adresser au Conseil constitutionnel des notes et contributions extérieures, autrement appelées « portes étroites », dans le cadre de l’examen de la constitutionnalité de la loi. L’objectif de ces contributions est de faire connaitre spontanément aux Sages un point de vue sur le texte qui leur est déféré, sans pour autant qu’elles constituent des documents de procédure. Ces contributions seront publiées en même temps que la décision du Conseil constitutionnel.

Mathias Avocats vous expose certains points essentiels de la saisine du Conseil constitutionnel.

Atteinte à la liberté d’expression ?

Les sénateurs à l’origine de la saisine estiment que deux dispositions de la loi Avia portent atteinte à la liberté d’expression consacrée par l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen qui fait partie du bloc de constitutionnalité.

L’obligation de retrait des contenus manifestement haineux sous 24 heures

L’article 6 de la loi n° 2004 575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) prévoit un régime de responsabilité des hébergeurs, dont les opérateurs de plateforme, pour les contenus diffusés en ligne par les internautes. Selon ce régime, les hébergeurs ne sont responsables que s’ils ont la connaissance du caractère illicite de contenus et qu’ils n’ont pas agi promptement pour les retirer ou en rendre l’accès impossible. Ils sont présumés avoir pris connaissance d’un contenu illicite dès lors qu’ils reçoivent une notification respectant le formalisme prévu à ce titre. Toutefois, ils ne sont tenus de supprimer le contenu en question que s’il est manifestement illicite.

L’article 1er, II de la loi Avia durcit ce régime de responsabilité pour les opérateurs de plateforme à l’exclusion d’autres hébergeurs. Il prévoit une obligation à la charge de ces opérateurs de retirer les contenus manifestement haineux dans un délai maximum de 24 heures après notification par toute personne, sous peine d’une amende de 250 000 euros. Ce délit de non-retrait sera constitué même en cas de simple négligence, et plus précisément « en l’absence d’examen proportionné et nécessaire du contenu notifié ».

Or, les sénateurs considèrent que la mise en place d’un délit de non-retrait sous 24 heures constitue une atteinte à la liberté d’expression « qui n’est ni nécessaire ni proportionné ».

En vertu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, toute limite à la liberté d’expression doit être nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi.

En outre, l’instauration du délit de non-retrait ne serait pas nécessaire en raison de l’existence de plusieurs dispositions visant à réprimer et prévenir la diffusion des contenus haineux en ligne. À ce titre, les sénateurs évoquent entre autres les régimes de responsabilité civile et pénale établis par la LCEN, ainsi que les procédures de référé permettant d’obtenir du juge le retrait ou la suppression des contenus illicites.

La condition de proportionnalité ne serait pas remplie non plus en raison de risques dits de « sur-censure ». Sur ce point, les sénateurs soulignent que le délai de 24 heures est « particulièrement bref » et qu’il n’y a aucune possibilité d’aménagement de ce délai en cas de contraintes que les plateformes pourraient rencontrer comme des problèmes techniques.

De surcroit, tout dépassement du délai imparti fait encourir une sanction pénale d’un montant maximum de 250 000 euros. D’autres sanctions pourront être prononcées en cas de manquements répétés.

Ainsi, les sénateurs estiment que ce dispositif « encouragera dès lors mécaniquement les plateformes (…) à retirer préventivement – par excès de prudence – des contenus pourtant licites, par crainte de voir leur responsabilité pénale engagée ».

L’obligation de retrait de certains contenus en une heure

En vertu de l’article 6-1 de la LCEN, sur demande de l’autorité administrative, les hébergeurs ont l’obligation de retirer les contenus à caractère terroriste ou pédopornographiques dans un délai de 24 heures, sous peine d’une amende de 75 000 euros pour les personnes physiques et de 350 000 euros pour les personnes morales.

L’article 1er, I de la loi Avia durcit ce régime, en réduisant le délai de 24 heures à une heure et augmente le montant de l’amende encourue à 250 000 euros pour les personnes physiques et à 1,25 millions d’euros pour les personnes morales.

Pour les sénateurs, le durcissement de ce régime porte une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression au regard de l’objectif poursuivi, en l’occurrence la sauvegarde de l’ordre public.

En effet, ils considèrent notamment que la réduction du délai de 24 heures à une heure est une « contrainte drastiquement renforcée », et ce en l’absence de toute garantie adéquate visant à protéger la liberté d’expression.

De plus, les sénateurs soulignent que « ce régime s’appliquerait sans distinction de taille, de trafic, de capacité, ni de contribution des intermédiaires techniques à la diffusion des messages litigieux ».

Par conséquent, très peu d’opérateurs seraient en mesure de répondre aux demandes de retrait de l’autorité administrative dans le délai prévu.

Violation de la directive sur le commerce électronique ?

D’après les sénateurs, la loi Avia est « manifestement incompatible » avec certaines dispositions de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. L’une des incompatibilités évoquées concerne les articles 14 et 15 de ladite directive qui organisent le régime de responsabilité allégé des hébergeurs et qui sont transposés dans l’article 6 de la LCEN.

Dans un premier temps, les sénateurs précisent que ce régime de responsabilité est conçu pour ne pas entraver la liberté d’entreprendre des hébergeurs ainsi que la liberté d’expression des individus sur Internet.

En effet, la mise en jeu possible de la responsabilité uniquement en cas de connaissance du caractère illicite permet d’éviter une surveillance généralisée des contenus en ligne par ces acteurs. De plus, l’article 15 de la directive prévoit expressément une interdiction pour les États membres d’imposer aux hébergeurs de rechercher activement les contenus illicites.

Or, les sénateurs estiment que l’instauration d’un délit de non-retrait sous 24 heures est manifestement contraire à « l’équilibre établi par les articles 14 et 15 de la directive e-commerce afin de préserver la liberté d’expression des utilisateurs », et ce pour deux raisons :

  • D’une part, le principe même de fixer un délai préfix de retrait constituerait une « surtransposition irrégulière» de la directive qui fixe uniquement un objectif de retirer les contenus illicites promptement, sans imposer aucun délai.
  • D’autre part, le choix d’un délai assez court combiné à l’absence de toute flexibilité violerait « l’objectif même des objectifs de la directive ».

Mathias Avocats ne manquera pas de vous tenir informés de la décision du Conseil constitutionnel.