Concept assez récent introduit par la pratique du whistleblowing aux Etats-Unis (en référence à l’agent qui souffle dans son sifflet), l’alerte éthique désigne l’acte d’un « justicier » qui révèle les abus de pouvoir ou remet en cause le fonctionnement déviant d’un système.

Le lanceur d’alerte est une notion difficile à cerner juridiquement. On assiste néanmoins ces dernières années, sous l’influence notamment du droit international et européen, à une unification progressive du régime juridique du lanceur d’alerte, à défaut d’une définition commune. Selon Transparency International, organisation de lutte anti-corruption, le lanceur d’alerte est « tout employé qui signale un fait illégal, illicite ou dangereux pour autrui, touchant à l’intérêt général, aux instances ou aux personnes ayant le pouvoir d’y mettre fin ».

Plus largement, le lanceur d’alerte est toute personne, qu’il s’agisse d’un employé ou d’un citoyen, qui rompt le silence pour signaler, dévoiler ou dénoncer des faits, passés, actuels ou à venir de nature à violer le cadre légal ou réglementaire ou entrant en conflit avec le bien commun ou l’intérêt général; comme le définit l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe (Résolution 1729, 2010).

Le projet de loi sur le renseignement a fait l’objet d’un amendement visant à créer le statut de lanceur d’alerte pour les agents du renseignement souhaitant dénoncer la mise en œuvre illégale d’une technique de recueil du renseignement ou une surveillance abusive.

Les alertes devront être effectuées auprès de la nouvelle autorité administrative créée par le projet de loi, la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). Si l’illégalité ou l’abus est avéré, elle devra alors, soit aviser le procureur de la République et entamer les démarches nécessaires pour déclassifier les documents utiles aux poursuites pénales ou civiles, soit saisir le Conseil d’Etat pour interrompre la technique incriminée et faire condamner l’Etat. Aucun agent ne pourra être sanctionné ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte pour avoir lancé une alerte démontrée.

Actualisation du 25.06.2015

Ce texte a cependant subi une modification. Le Gouvernement a présenté ce qu’il qualifiait « d’amendement de précision », emportant suppression de l’alinéa suivant à la suite de son adoption par les parlementaires :

« L’agent mentionné au précédent alinéa peut, dans le seul cadre de la relation ou du témoignage réalisé devant la commission, faire état d’éléments ou d’informations protégés au titre du secret de la défense nationale ou susceptibles de porter atteinte à la sécurité des personnels ou des missions des services mentionnés à l’alinéa précédent ».

A noter que cette suppression peut étonner dans la mesure où la CNCTR est habilitée au secret de la défense nationale. Ne resteront donc que les informations non protégées par le secret de la défense nationale, ce qui laisse peu de marge à un agent des services de renseignement… Il sera ainsi délicat pour la CNCTR de mener des investigations afin de déterminer l’illégalité ou non de techniques de recueil du renseignement.

Les modalités de l’alerte

L’alerte se définit au travers plusieurs caractéristiques issues tant de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH 12 févr. 2008, n° 14277/04, Guja c/ Moldova) que des rapports d’étude commandités par le Conseil de l’Europe (P. Stephenson et M. Levi, La protection des donneurs d’alerte, rapport d’étude sur la faisabilité d’un instrument juridique sur la protection des employés qui divulguent des informations dans l’intérêt public, Conseil de l’Europe, déc. 2012) et même, dans une certaine mesure, de la jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis:

  • l’alerte doit avoir pour objectif la protection d’un intérêt public. Ainsi, pour être exempt du principe d’obéissance hiérarchique, il est nécessaire de démontrer non seulement que l’ordre est manifestement illégal, mais aussi qu’il est de nature à porter gravement atteinte à un intérêt public ou à un service public (CE 10 nov. 1944, Langneur, Lebon 288 ; D. 1945. 89, concl. Chénot) ;
  • le risque d’atteinte invoqué doit être suffisamment grave, imminent et substantiel, pas seulement purement hypothétique ;
  • le lanceur d’alerte doit être de bonne foi, c’est-à-dire qu’il doit avoir eu le sentiment honnête que la divulgation était d’intérêt public, de sorte que l’alerte ne puisse servir de voie d’accès à la dénonciation calomnieuse, à l’autopromotion ou à l’instrumentalisation. A titre dissuasif, l’article 25 II de la loi du 11 octobre 2013 prévoit de punir les signalements effectués « de mauvaise foi ou avec l’intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l’inexactitude des faits rendus publics ou diffusés » des peines prévues pour l’infraction de dénonciation calomnieuse (art. 226-10 du Code pénal);
  • l’alerte doit être, en principe, désintéressée : le lanceur d’alerte ne doit pas chercher à en tirer un profit personnel, mais agir dans l’unique but de mettre fin à une illégalité, une situation de danger ou d’atteinte à l’éthique ;
  • l’alerte doit être transmise à une autorité ou personne ayant la capacité de mettre fin au danger, au comportement dénoncé. Il faut privilégier, lorsqu’ils existent et s’ils peuvent être efficaces, les canaux de signalement internes auprès de l’employeur, de la hiérarchie, des représentants du personnel, du comité d’hygiène et de sécurité ou encore d’un médiateur ou d’un déontologue avant d’envisager des alertes externes auprès d’une association de lutte contre la corruption, d’une autorité administrative indépendante, d’une autorité judiciaire et, en dernier ressort, de la presse et du grand public; et
  • l’alerte doit être proportionnée. Par exemple, si l’information dévoilée est couverte par le secret-défense ou classifiée, l’intérêt en jeu justifiant l’alerte devra être d’autant plus important suivant la logique de mise en balance des intérêts en présence.

En pratique, pour pouvoir être entendue et traitée à temps mais aussi en cas d’action en justice, l’alerte doit pouvoir être attestée (écrits, courriels, entretiens, témoins). Elle doit présenter une chronologie claire (antériorité de l’alerte sur les représailles, dont un éventuel licenciement). Selon les standards internationaux et la jurisprudence de la CEDH (sauf cas spécifique d’implication de la hiérarchie dans le délit), l’alerte doit être effectuée d’abord en interne, puis auprès des autorités judiciaires ou administratives ou de la presse – si la gravité et l’urgence de l’alerte le justifient.

Si certaines entreprises ont choisi de mettre en place un système d’alerte en interne pour canaliser les alertes et protéger leur réputation, le législateur français tend à rattraper son retard en la matière.

La législation française en matière de droit d’alerte

Le lanceur d’alerte est une figure ancienne, notamment dans les pays anglo-saxons ; il n’avait jusqu’à une période récente pas été saisi positivement par le droit français. On assiste néanmoins depuis 2011 à un mouvement particulièrement important s’agissant des risques sanitaires ou environnementaux, de la lutte contre les conflits d’intérêts et contre les crimes et délits dans la fonction publique.

Cependant et contrairement aux préconisations de l’OCDE ou du Conseil de l’Europe, le législateur français peine à adopter une « approche globale » en la matière. Ainsi, plusieurs lois comprennent un article relatif au lanceur d’alerte :

  • la loi n°85-1407 du 30 décembre 1985 portant diverses dispositions de procédure pénale et de droit pénal a introduit l’article 40 du Code de procédure pénale qui prévoit l’obligation suivante : « Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. ». Il ne s’agit pas à proprement parler d’une disposition visant la protection des lanceurs d’alerte mais elle y participe. Le lanceur d’alerte, agent public, pourra ainsi l’invoquer contre d’éventuelles poursuites à son encontre;

Une définition limitée du lanceur d’alerte

La législation relative au régime juridique du lanceur d’alerte et à sa protection est encore très parcellaire et manque d’interopérabilité. La définition globale du lanceur d’alerte reste éparse et limitée à la santé publique et à l’environnement.

Il apparaît nécessaire de développer des organismes chargés de soutenir et protéger les lanceurs d’alerte et d’évaluer le bien-fondé de l’alerte éthique (autorités administratives indépendantes, associations spécialisées, associations spécialisées), comme la Haute autorité pour la transparence dans la vie publique en matière de conflits d’intérêts. Il est aussi nécessaire de prévoir des sanctions à l’encontre des auteurs de représailles.

En dernier point, il est à noter qu’en règle générale le lanceur d’alerte ne bénéficie pas de l’anonymat. Lancer une alerte, c’est prendre un risque et s’exposer. Interrogée sur l’application extraterritoriale de la loi SOX par des filiales françaises d’entreprises nord-américaines, la CNIL avait strictement encadré ces procédures anonymes, pour éviter que le lanceur d’alerte ne devienne au mieux un témoin anonyme et au pire un délateur ou un calomniateur (CNIL, Délib. n° 2005-110 du 26 mai 2005 relative à la demande d’autorisation de Mc Donald’s France pour la mise en œuvre d’un dispositif d’intégrité professionnelle).

Toutes ces garanties sont importantes pour éviter que lanceur d’alerte renonce à agir face aux risques de représailles des « étouffeurs d’alerte« .

Pour aller plus loin:

Lanceurs d’alerte, piège à convictions, Marie Piquemal, Libération, 2 Mars 2015.

Lanceur d’alerte, Dico, Participation et démocratie.

La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n°6, 5 février 2015, p. 109, Trois questions : les lanceurs d’alerte, veille par Noelle Lenoir.

Lanceurs d’alerte : la sécurisation des canaux et des procédures, Jean-Marc Sauvé, Colloque organisé par la Fondation Sciences Citoyennes et Transparency International France à l’Assemblée nationale le mercredi 4 février 2015.

Lamy Semaine Sociale – 2015, p. 1670, P. Adam, La parabole du lanceur d’alerte.

Refus de transmission d’une QPC sur la protection des fonctionnaires lanceurs d’alerte, Jean-Philippe Foegle et Serge Slama, La Revue des Droits de l’Homme, Mars 2014.

AJDA – 2014, p. 2229, S. Slama « Le lanceur d’alerte, une nouvelle figure du droit public ? »

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