Dans le cadre de ses activités, il est très courant pour une entreprise d’avoir recours à de la sous-traitance. Externaliser une partie de son activité est toujours un choix stratégique. Aussi, afin d’assurer le bon déroulement des relations entre le sous-traitant et le donneur d’ordre, pensez au contrat.

Qu’est-ce que la sous-traitance ?

La sous-traitance consiste pour une entreprise (le donneur d’ordre) à confier à une autre entreprise (le sous-traitant) le soin d’exécuter pour elle des activités de production ou de service dont elle conserve la responsabilité économique finale. La sous-traitance peut porter sur la réalisation de travaux, prestations intellectuelles et services. Elle permet ainsi au donneur d’ordre de se concentrer essentiellement sur ses activités « cœur de métier ».

Il existe plusieurs formes de sous-traitance :

  • la sous-traitance de « capacité » lorsqu’une entreprise ne parvient plus à assurer ses commandes ;
  • la sous-traitance de « spécialité » lorsqu’elle ne possède pas le savoir-faire nécessaire ;
  • la sous-traitance « stratégique » lorsqu’une entreprise désire tester un marché avant de s’y lancer ou évaluer une entreprise avant de la racheter.

sous-traitanceUne entreprise qui est sous-traitante peut elle-même sous-traiter l’exécution des prestations qu’elle doit accomplir. On parle alors de sous-traitant de 1er rang et de sous-traitant de 2nd rang. D’après la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, l’entreprise sous-traitante qui sous-traite elle-même à d’autres entreprises a alors la qualité d’entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants et assume toutes les obligations qui en découlent. De plus, le sous-traitant de 1er rang doit faire accepter son propre sous-traitant (celui de 2nd rang) par le donneur d’ordre et faire agréer ses conditions de paiement. En outre, lorsque le donneur d’ordre en fait la demande, l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance.

Quelles obligations pour les parties ?

Le sous-traitant a une obligation de conseil, de sécurité, de prudence et de surveillance envers le donneur d’ordre. Selon la rédaction du contrat, le sous-traitant peut avoir une obligation de moyen ou une obligation de résultat (voir notre article sur le sujet en matière informatique).

Quant au donneur d’ordre, il est tenu de vérifier que son sous-traitant s’acquitte bien de ses obligations de déclaration et de paiement des cotisations auprès de l’URSSAF, pour tout contrat d’un montant minimum de 5 000€ (montant global de la prestation). Cette vérification doit être réalisée lors de la conclusion du contrat, puis tous les 6 mois jusqu’à son terme. Pour satisfaire à cette obligation de vigilance, le donneur d’ordre doit exiger que le sous-traitant lui remette un document attestant de son immatriculation et une attestation de vigilance délivrée par l’URSSAF (Cass. Civ. 2ème, 11 fév. 2016, n°15-10168).

Une proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre est actuellement en cours de discussion. Cette proposition de loi concerne les entreprises dont le siège social est en France qui emploient au moins 5 000 salariés et les entreprises dont le siège social est à l’étranger qui emploient au moins 10 000 salariés (en ce compris les filiales directes ou indirectes). Si le texte est adopté, ces entreprises devront établir et mettre en œuvre un plan de vigilance, comportant des mesures de vigilance propres à identifier et prévenir les risques résultants des activités de la société et de ses sous-traitants ou fournisseurs.

Le contrat de sous-traitance est-il obligatoire ?

Il est fortement conseillé de rédiger un contrat liant le donneur d’ordre et le sous-traitant, pour encadrer les obligations, et donc la responsabilité de chacun. De plus, afin d’éviter la requalification du contrat en contrat de fausse sous-traitance (prêt de main d’œuvre illicite sanctionné pénalement, civilement et administrativement), il est nécessaire d’être vigilant quant à sa rédaction. Le contrat doit a minima comprendre :

  • l’objet du contrat (description des missions du sous-traitant) ;
  • la durée du contrat (contrat à durée déterminée ou indéterminée, modalités de rupture du contrat) ;
  • les conditions d’exécution des travaux (calendriers, modalités financières) ;
  • les obligations du sous-traitant et du donneur d’ordre.

Il est par ailleurs fortement conseillé de rédiger un cahier des charges contenant la description des prestations, conforme à la réalité opérationnelle. Ce cahier des charges pourra ensuite être annexé au contrat.

L’article 126 de la loi Hamon du 17 mars 2014 relative à la consommation a créé l’obligation de la conclusion d’un contrat écrit en matière de sous-traitance pour tout achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l’acheteur en vue d’être intégrés à sa propre production, dans certaines circonstances (décret n°2016-237 du 1er mars 2016). L’article L441-9 du Code de commerce prévoit désormais une liste de clauses qui doivent être obligatoirement insérées dans le contrat (le prix, l’objet de la convention, les règles régissant la propriété intellectuelle, etc.).

Il est donc nécessaire d’anticiper les aspects juridiques lorsque vous avez recours à de la sous-traitance ou lorsque vous êtes sous-traitant. Mathias Avocats se tient à votre disposition pour vous accompagner dans la réalisation de vos projets en matière de sous-traitance.