Presque deux ans après le dépôt d’une proposition par le député Christophe Naegelen, la loi n°2020-901 du 24 juillet 2020 visant à encadrer le démarchage téléphonique et à lutter contre les appels frauduleux a été publiée au Journal Officiel du 25 juillet 2020.

Cette nouvelle loi a notamment pour objet de renforcer les règles juridiques existantes en matière d’appels non sollicités. A ce titre, elle modifie certaines dispositions du code de la consommation et du code des postes et des communications électroniques.

En quoi le démarchage téléphonique consiste t-il ?

Le démarchage téléphonique est défini par l’article L221-16 du code de la consommation comme une prise de contact par téléphone avec un consommateur à l’initiative d’un professionnel « en vue de conclure un contrat portant sur la vente d’un bien ou sur la fourniture d’un service ».

La pratique du démarchage téléphonique n’est pas interdite par la loi. En revanche, elle est soumise à des conditions (interdiction de l’utilisation d’un numéro de téléphone masqué, indication de l’identité du professionnel ou de la personne pour le compte de laquelle l’appel est passé au début de l’appel, indication de la nature commerciale de l’appel, confirmation de l’offre par écrit, etc.).

Toutefois, le démarchage téléphonique a une image négative. Les consommateurs estiment souvent être victimes d’appels intempestifs. Selon une enquête réalisée par l’UFC-Que Choisir en 2017, 47 % des répondants reçoivent des appels presque tous les jours pour des propositions commerciales non sollicitées. En outre, 91 % des répondants jugent le démarchage téléphonique « très agaçant ».

Un cadre juridique antérieur à la loi du 24 juillet 2020 jugé insuffisant

Fondé sur le principe de « l’opt-out », le démarchage téléphonique ne nécessite pas le consentement préalable du consommateur. Toutefois, ce dernier doit pouvoir s’y opposer à tout moment. En pratique, ce droit d’opposition peut notamment s’exercer en s’inscrivant sur une liste d’opposition au démarchage téléphonique, dite Bloctel. Mise en place par l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016, cette liste est gérée par la société Opposetel.

Aussi, en vertu de l’article L223-1 du code de la consommation, dans sa version antérieure à la loi du 24 juillet 2020, il était interdit à un professionnel, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers, de démarcher un consommateur inscrit sur la liste Bloctel, sauf exceptions.

Toutefois, les consommateurs ainsi que les professionnels ont pu dénoncer l’inefficacité du dispositif Bloctel. En 2017, le ministre de l’économie et des finances avait reconnu que le dispositif ne semblait pas être pleinement respecté par les professionnels.

Le maintien du principe de l’opt-out

Les parlementaires ont adopté une série de mesures visant à renforcer l’efficacité du dispositif Bloctel, sans revenir sur le principe de l’opt-out. Dans ce contexte, le consentement préalable du consommateur n’est pas exigé sous l’empire de la loi du 24 juillet 2020.

Sur ce point, le rapport n°310 du sénateur André Reichardt fait valoir que la mise en place du principe de l’opt-in, soit le recueil préalable du consentement avant le démarchage, « reviendrait peu ou prou à faire disparaître le secteur du démarchage téléphonique« . Compte tenu des enjeux en matière d’emploi, le principe du consentement préalable n’a donc pas été retenu par les parlementaires.

Dans ce contexte, la loi adoptée en juillet maintient le droit du consommateur de s’inscrire sur la liste d’opposition au démarchage précitée. En outre, le consommateur a également la faculté d’exercer son droit d’opposition au traitement des données à caractère personnel le concernant à des fins de prospection commerciale (RGPD, article 21). Dès lors, il appartiendra aux entités traitant des données à caractère personnel à des fins de démarchage téléphonique de démontrer qu’elles respectent les dispositions du RGPD notamment s’agissant de la base légale retenue pour le traitement (RGPD, article 6-1).

L’exception relative aux relations contractuelles modifiée

Pour rappel, l’article L223-1 du code de la consommation antérieur à la loi du 24 juillet 2020 disposait :

« Il est interdit à un professionnel, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant pour son compte, de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur cette liste, sauf en cas de relations contractuelles préexistantes.« .

Le nouvel article L223-1 du code de la consommation dispose désormais que :

« Il est interdit à un professionnel, directement ou par l’intermédiaire d’un tiers agissant pour son compte, de démarcher téléphoniquement un consommateur inscrit sur cette liste, sauf lorsqu’il s’agit de sollicitations intervenant dans le cadre de l’exécution d’un contrat en cours et ayant un rapport avec l’objet de ce contrat, y compris lorsqu’il s’agit de proposer au consommateur des produits ou des services afférents ou complémentaires à l’objet du contrat en cours ou de nature à améliorer ses performances ou sa qualité.« .

A ce sujet, les parlementaires ont estimé que l’expression « relations contractuelles préexistantes » était source d’interprétations diverses. A ce titre, le rapport n°1148 du député Christophe Naegelen souligne que « pour certains, elle désigne un contrat en cours, « préexistant à l’appel », pour d’autres elle renvoie également à un contrat passé, même échu au moment de l’appel. ». Selon le rapporteur, cela conduit au recours abusif par les professionnels à la dérogation au droit d’opposition, « le démarchage ayant parfois lieu plusieurs années après la fin du contrat, ou pour un produit n’ayant aucun rapport avec l’objet du contrat initial ».

Néanmoins, il est possible de s’interroger sur la clarté du nouveau libellé de la dérogation à l’interdiction du démarchage téléphonique. Quelle est l’étendue des produits ou services afférents ou complémentaires ? Que faut-il entendre en pratique par l’amélioration des performances ou de la qualité de l’objet du contrat ?

Ainsi, les conditions telles que définies par le nouvel article nous semblent également être susceptibles de donner lieu à des interprétations variables.

L’obligation de mise en conformité des fichiers de prospection avec la liste Bloctel

Le nouvel article L223-1 du code de la consommation précité instaure une obligation à la charge du professionnel de saisir la société Opposetel « au moins une fois par mois s’il exercice à titre habituel une activité de démarchage téléphonique » ou « avant toute campagne de démarchage téléphonique dans les autres cas ». L’objectif de cette saisine est de garantir la conformité des fichiers de prospection commerciale du professionnel avec la liste d’opposition Bloctel.

En l’état actuel du droit, l’article R223-6 du code de la consommation impose déjà aux professionnels de saisir la société Opposetel « de manière régulière, et au moins mensuellement » afin de faire purger leurs fichiers. Etant précisé que ce dispositif est financé par les professionnels eux-mêmes et les frais peuvent s’élever jusqu’à 40 000 euros en vertu de l’arrête du 9 mai 2016 fixant les tarifs de la liste d’opposition au démarchage téléphonique.

Or, selon le rapport n°310 du sénateur André Reichardt précité, l’une des raisons de l’inefficacité du dispositif Bloctel est l’absence de vérification par les professionnels de leurs fichiers de prospection. Cela s’expliquerait notamment par le coût de vérification ainsi que l’absence de sanction du non-respect de l’article R223-6.

Ainsi, la loi du 24 juillet 2020 a prévu une sanction administrative de 75 000 euros pour une personne physique et 350 000 pour une personne morale. En revanche, le montant des frais devant être payés par les professionnels demeure à ce jour inchangé. Il n’est donc pas certain que la loi nouvellement adoptée réponde à tous les constats d’inefficacité relevés.

La mise en place de tranches horaires

En vertu du même article L223-1 du code de la consommation précité, un décret d’application sera adopté dans les mois qui viennent afin de déterminer « les jours et horaires ainsi que la fréquence auxquels la prospection commerciale par voie téléphonique non sollicitée peut avoir lieu ». Ce décret sera soumis pour avis au Conseil national de la consommation.

L’information des consommateurs

L’article L221-16 du code de la consommation modifié impose désormais au professionnel d’informer le consommateur lors de l’appel téléphonique de son droit de s’inscrire gratuitement sur la liste d’opposition Bloctel.

En pratique, cela nécessite de mettre à jour les scripts téléphoniques utilisés par les professionnels réalisant des actions de démarchage téléphonique, en tenant notamment en compte le caractère claire, précis et compréhensible de l’information à délivrer.

En vertu de nouvel article L224-30 du même code, ce droit d’opposition devra également figurer dans le contrat d’abonnement conclu entre le consommateur et le fournisseur de services de communications électroniques.

Le renforcement des sanctions en cas de non-respect des règles relatives au démarchage téléphonique

Le non-respect des obligations exposées ci-dessus sera sanctionné par une amende administrative de 75 000 euros pour une personne physique et de 350 000 euros pour une personne morale. Etant précisé que la loi rend désormais obligatoire la publication des sanctions prononcées par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), chargée du respect des obligations en matière de démarchage téléphonique.

Avant l’adoption de la loi du 24 juillet 2020, les sanctions applicables étaient moins importantes. Le montant de l’amende administrative était de 3 000 euros pour une personne physique et de 15 000 euros pour une personne morale.

Il est important de souligner que selon le nouvel article L223-1 du code de la consommation, « tout professionnel ayant tiré profit de sollicitations commerciales de consommateurs réalisées par voie téléphonique en violation des dispositions du présent article est présumé responsable du non-respect de ces dispositions, sauf s’il démontre qu’il n’est pas à l’origine de leur violation ». En pratique, le donneur d’ordre, client du prestataire de démarchage téléphonique, pourra être considéré comme ayant tiré profit de la prospection commerciale.

Notons que l’article L223-1 du code de la consommation précité prévoit également la nullité de tout contrat conclu en violation des nouvelles dispositions relatives au démarchage téléphonique. Par exemple, si le prestataire démarche un consommateur alors que le contrat entre ce dernier et le donneur d’ordre est arrivé à son terme, la vente d’un nouveau bien ou la fourniture d’une nouvelle prestation de service pourra être déclarée nulle.

En pratique, il convient donc de veiller à ce que le contrat entre le donneur d’ordre et le prestataire de démarchage téléphonique contienne des garanties sur la mise en œuvre effective de ces nouvelles obligations. Une clause d’audit pourrait être ainsi envisagée permettant au donneur d’ordre de s’assurer de leur respect. Le prestataire de démarchage téléphonique pourra également obtenir la validation du client donneur d’ordre s’agissant des scripts utilisés et, plus particulièrement, quant à l’intégration de l’information sur le droit d’opposition du consommateur.

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