« Code is law » affirmait dès l’an 2000 le juriste américain Lawrence Lessig. Seize ans plus tard, la dématérialisation fait partie du quotidien des entreprises et des administrations. Une partie importante des relations entre les parties est aujourd’hui ancrée dans cette réalité qui ne cesse de s’amplifier.

La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, a été réalisée par ordonnance entrée en vigueur le 1er octobre dernier. Rappelons que le Code civil était resté quasiment inchangé depuis 1804 et ne reflétait plus l’état du droit et sa pratique. Cette réforme était donc attendue depuis de nombreuses années.

Dématérialisation et conventions sur la preuve

Cette réforme traite notamment de la preuve avec comme objectif louable de « clarifier, simplifier l’ensemble des règles applicables au droit de la preuve des obligations. » selon le rapport adressé au Président de la République.

Sur le plan formel, la réforme crée un titre IV bis, intitulé de la preuve des obligations. Ce titre reprend le principe essentiel de la charge de la preuve : c’est celui qui réclame l’exécution d’une obligation qui doit la prouver. En revanche, la liberté des moyens de preuve est réaffirmée et la possibilité de recourir à des conventions sur la preuve, pratique déjà éprouvée en droit de l’informatique, est consacrée.

Dans le cadre de la dématérialisation, les conventions sur la preuve sont des instruments que l’on trouve fréquemment (par exemple dans les conditions générales). N’oublions pas que la liberté contractuelle en matière de preuve est encadrée. Ainsi, dans le cadre de leur rédaction, ces conventions sur la preuve ne doivent pas être assimilées à des clauses abusives (comme l’inversion de la charge de la preuve ou encore la limitation indue des moyens de preuve) qui sont opposables à toute partie (professionnel ou consommateur).

En d’autres termes, une attention particulière devra être portée à la rédaction et à la négociation de ces clauses et plus généralement des conditions contractuelles liées à la dématérialisation ainsi qu’à l’archivage.

Quels rôles pour l’original et la copie ?

Autre aspect important de la dématérialisation qui soulève beaucoup d’interrogations et d’interprétations, les notions d’original et de copie.

Le nouvel article 1379 du Code civil définit en effet le régime probatoire de la copie d’un acte. Ce texte pose un nouveau principe selon lequel la copie fiable a la même force probante que l’original, et ce indépendamment de l’existence ou non d’un original. En d’autres termes, le fait qu’un original subsiste ou non n’a aucune incidence sur la valeur probatoire de la copie.

Ce texte est certainement l’un des plus importants de la réforme car il va permettre de faciliter l’archivage électronique. Cet article s’inscrit dans la continuité de la loi n° 2000- 230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique qui a reconnu le principe essentiel de la même force probante à l’écrit numérique qu’à l’écrit papier.

dematerialisation-force-probante-papierIl reste à savoir ce qui est entendu par les critères de fiabilité. Le rapporteur estime que « la fiabilité d’une copie s’entend des qualités de fidélité à l’original d’une part, et de durabilité dans le temps d’autre part. Si cette fiabilité est présumée jusqu’à preuve du contraire, la copie simple résultant d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte (critère de fidélité à l’original) et dont l’intégrité est garantie dans le temps (critère de durabilité) ». Par principe, cette fiabilité sera souverainement appréciée par le juge. Quant à l’original, si ce dernier subsiste, sa production pourra toujours être exigée.

Ainsi, un décret du Conseil d’état précise les critères techniques des procédés de fiabilité et de durabilité, et ce « aux fins de permettre au texte de survivre aux évolutions technologiques futures », selon le rapporteur. Ce décret d’application du 5 décembre 2016, applicable à partir du 7 décembre 2016, fixe dans son article 1er les conditions de présomption de fiabilité de la copie. Selon cette disposition, seules les copies résultant « d’un procédé de reproduction qui entraîne une modification irréversible du support de la copie » ou, en cas de reproduction par voie électronique, « d’un procédé qui répond aux conditions prévues aux articles 2 à 6 du présent décret » sont présumées fiables.

La copie sous format électronique doit répondre aux conditions suivantes :

  • le procédé de reproduction doit produire des informations liées à la copie et destinées à l’identification de celle-ci : contexte de numérisation, date de création de la copie (article 2) ;
  • la qualité du procédé doit être établie par des tests sur des documents similaires (article 2) ;
  • l’intégrité de la copie doit être attestée par une empreinte électronique qui garantit que toute modification ultérieure de la copie est détectable (article 3). Etant précisé qu’en cas d’utilisation d’un horodatage, d’un cachet électronique ou d’une signature électronique qualifiés au sens du règlement « eIDAS » n°910/2014 du 23 juillet 2014, cette condition est présumée remplie ;
  •  la copie électronique doit être conservée dans les conditions propres à éviter toute altération de sa forme ou de son contenu  (article 4). Etant précisé que les opérations requises pour assurer la lisibilité de la copie dans le temps ne constituent pas une altération, dès lors qu’elles donnent lieu à la génération d’une nouvelle empreinte électronique ;
  • les empreintes électroniques telles que mentionnées dans les articles précédents doivent être conservées aussi longtemps que la copie électronique et dans des conditions qui ne permettent pas leur modification (article 5) ;
  • l’accès aux dispositifs de reproduction et de conservation doit faire l’objet de mesures de sécurité appropriées (article 6) ;
  • enfin, tous les dispositifs mentionnés doivent être décrits dans une documentation conservée aussi longtemps que la copie électronique produite.

En conclusion, de nombreuses conditions techniques sont à prendre en compte avant d’abandonner ses originaux papiers : il faut donc rester vigilant et se conformer au décret.