Avec l’avènement de l’économie de l’attention, les réseaux sociaux et autres opérateurs de plateformes en ligne sont à l’affût du moindre « clic ». Cela expliquerait en partie la diffusion de fausses informations lors de processus électoraux à l’étranger, notamment aux Etats-Unis pendant la campagne présidentielle à propos de l’état de santé d’Hillary Clinton ou encore à l’occasion du Brexit. Dans ce contexte, les propositions de loi relatives à la lutte contre la manipulation de l’information ont été déposées devant l’Assemblée nationale le 16 mars 2018 dans le cadre d’une procédure accélérée engagée par le Gouvernement le 26 mars 2018, et adoptées par les députés le 3 juillet 2018.

Cependant, le Sénat a rejeté la proposition de loi et la proposition de loi organique relatives à la lutte contre la manipulation de l’information le 26 juillet 2018. Les propositions de loi ont été étudiées par une commission mixte paritaire convoquée le 27 juillet 2018 afin de trouver un compromis entre les deux chambres. Aucun accord n’a pu être trouvé et le 9 octobre 2018, l’Assemblée nationale les a de nouveau adoptées. Le 6 novembre 2018, le Sénat les a rejetées une nouvelle fois. Enfin, ces propositions de lois ont définitivement été adoptées le 20 novembre 2018, par un vote de l’Assemblée nationale. Dans le prolongement de cette adoption, le Conseil constitutionnel a été saisi le 21 novembre 2018.

Mathias Avocats revient sur ces nouvelles lois et rappelle les critiques formulées à leur sujet.

Que contiennent les lois adoptées par le Parlement ?

Plusieurs mesures phares avaient été étudiées par Mathias Avocats avant les amendements apportés par l’Assemblée nationale. En quelques mots, les lois ont vocation à limiter le partage de fausses informations lors de périodes électorales afin que les électeurs soient informés de manière claire et transparente et puissent faire un choix éclairé. A cette fin,  la publication et le partage de fausses informations seraient sanctionnées. Qu’est-ce qu’une fausse information ? L’article 1 de la loi définit une fausse information comme « toute allégation ou imputation d’un fait inexacte ou trompeuse ».

Par ailleurs, des obligations supplémentaires sont imposées à différents acteurs, y compris les opérateurs de plateforme en ligne. Ainsi, l’obligation de transparence et d’information des plateformes en ligne impose désormais de fournir à l’utilisateur une information loyale, claire et transparente sur l’utilisation de ses données à caractère personnel dans le cadre de la promotion d’un contenu d’information se rattachant à un débat d’intérêt général. Les plateformes en ligne sont également tenues de tenir un registre mis à la disposition du public par voie électronique comprenant l’ensemble des informations requises telles qu’énoncées par ces nouvelles lois. Elles doivent en outre préciser certaines informations lorsqu’elles recourent à des algorithmes de recommandation, classement ou référencement. Les opérateurs de plateforme en ligne sont tenus de coopérer avec le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel et de mettre en place des mesures en vue de lutter contre la diffusion de fausses informations susceptibles de troubler l’ordre public ou d’altérer la sincérité du scrutin.

La période à compter de laquelle le juge des référés peut être saisi correspond aux « trois mois précédant le premier jour du mois d’élections générales et jusqu’à la date du tour de scrutin où celles-ci sont acquises ».

A travers ces lois, le législateur tente ainsi d’agir en amont et en aval en instaurant une prévention et une information sur le risque de fausses informations tout en sanctionnant la diffusion de telles informations.

Quelles sont les critiques ?

L’une des critiques majeurs est la définition très large du terme « fausse information ». La définition ne contient aucune référence quant à l’intention de la personne qui partage une fausse information. Quelles seront les conséquences en pratique si une personne partage par erreur une information qu’elle croyait vraie ? En outre, cette définition ne rend-t-elle pas le juge arbitre de la vérité de l’information ? Si personne ne conteste l’information, la personne la diffusant pourra-t-elle prétendre que cette absence de contestation et potentiellement de censure par le juge prouve la véracité de l’information ?

Soulignons que le juge des référés devra se prononcer dans les 48h suivant sa saisine sur la véracité de l’information contestée. Bien que la célérité soit de mise pendant la période électorale, 48h semble être un délai bien court. En effet, le juge des référés est le juge de l’évidence, il lui sera donc difficile de statuer sur le caractère manifestement faux d’une information. En outre, nous pouvons nous interroger sur le caractère effectif de cette nouvelle procédure car, aujourd’hui, le contenu est partagé de manière extrêmement rapide et massive. Comment les effets indésirables de la diffusion de ces fausses informations pourraient-ils être effacés ? Par analogie, nous avons déjà pu constater l’absence d’efficacité des mesures de retrait d’informations sur Internet imposées à la société Google dans le cadre du fameux droit à l’oubli. De même, le risque n’est-il pas de créer dans certains cas un effet Streisand ?

Par ailleurs, comment les nouvelles dispositions législatives interagiront elles avec l’article 27 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse qui sanctionne la « publication, diffusion ou reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièce fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers » ? En effet, un arsenal législatif existait déjà. La publication de fausses nouvelles ayant pour effet de fausser un scrutin électoral est réprimée par l’article L. 97 du Code électoral. La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse permet également de réprimer les propos sciemment erronés, diffamatoires, injurieux ou provocants. Enfin, la loi de confiance dans l’économie numérique de 2004 aurait pu être révisée en ce sens.

Pourquoi un rejet du Sénat ?

Le Sénat semble avoir entendu et tenu compte de ces critiques dans sa motion tendant à opposer l’exception d’irrecevabilité sur la proposition de loi. Il a en effet rejeté les propositions aux motifs qu’elles seraient « de nature à porter atteinte à la liberté d’opinion, à la liberté d’expression et à la liberté de la presse » qui sont des droits garantis par la Constitution.

En outre, le Sénat a suivi l’avis de la commission des lois en adoptant la mention tendant à opposer la question préalable sur la proposition de loi. La commission des lois critiquait la rédaction même du texte qui est imprécise et représente ainsi un risque en termes de sécurité juridique. Elle indiquait également qu’un régime de responsabilité européen pour les plateformes a été défini dans la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique et, bien que la directive ne soit plus adaptée aux circonstances actuelles, la commission avait préconisé de trouver des solutions efficaces à un niveau européen plutôt qu’au niveau national.

Pour conclure, rappelons que, dans son discours préliminaire au Code civil, Portalis conseillait d’être « sobre de nouveautés en matière de législation ». En effet, comme l’a rappelé Monsieur Christophe-André Frassa, rapporteur sur la proposition de loi organique,  « il est possible de calculer les avantages théoriques d’une nouvelle disposition mais non de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir ».