La proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre a été définitivement adoptée par l’Assemblée nationale le 21 février 2017.

Le Conseil constitutionnel, saisi le 23 février dernier, doit maintenant se prononcer.

Pourquoi cette proposition de loi ?

Les parlementaires souhaitent responsabiliser les sociétés transnationales. Plus précisément, il s’agit d’empêcher la survenance de drames en France et à l’étranger et d’obtenir des réparations pour les victimes en cas de dommages portant notamment atteinte aux droits humains et à l’environnement. Ce texte avait été déposé à l’Assemblée nationale le 11 février 2015, à la suite du drame du Rana Plaza, causant la mort de 1138 personnes au Bangladesh. Un immeuble abritant plusieurs usines textiles s’était effondré. Dans les décombres, des étiquettes de grandes marques de vêtements européennes et françaises, pour lesquelles ces sous-traitants bangladais travaillaient, avaient été retrouvées.

Êtes-vous concernés par ce devoir de vigilance ?

Sera concernée par le devoir de vigilance, la société employant à la clôture de deux exercices consécutifs :

  • au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes lorsque le siège social est en France;
  • au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes lorsque le siège social est à l’étranger.

Les grandes entreprises devraient ainsi mettre en place des mécanismes destinés à prévenir les atteintes aux droits humains, les libertés fondamentales, la santé, la sécurité des personnes et les dommages environnementaux. Ces mécanismes seraient mis en oeuvre dans l’ensemble des chaînes de production, chez les sous-traitants, les filiales mais aussi les partenaires étrangers.

devoir-vigilance-societes-mathias-avocatsTous les sous-traitants et les partenaires étrangers ne sont pas concernés. Il s’agit uniquement de ceux avec lesquels les grandes entreprises entretiennent une relation commerciale établie.

Focus sur la relation commerciale établie

La relation commerciale établie peut concerner la fourniture de biens mais également la réalisation de prestations de services. Peu importe que la relation contractuelle soit à durée déterminée ou à durée indéterminée. Par ailleurs, les tribunaux n’exigent pas la fourniture d’un contrat pour juger de l’existence ou non d’une relation commerciale établie.

Les critères pour reconnaître une relation commerciale comme étant établie sont notamment:

  • la durée des relations;
  • la stabilité des relations;
  • la progression continue du chiffre d’affaires.

Quels sont les mécanismes de vigilance à mettre en place ?

A compter du 1er janvier 2018, les sociétés concernées devront établir un plan de vigilance. Ce plan devra être effectivement mis en oeuvre. Il rappellera a priori les mesures de « vigilance raisonnable » pour identifier et prévenir des risques d’atteintes aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux graves ou de risques sanitaires résultant des activités des sociétés.

Les députés ayant déposé le texte à l’Assemblée nationale ont donné quelques exemples de ce que pouvait contenir ce plan de vigilance :

  • cartographie des risques pays par pays;
  • contractualisation des obligations RSE;
  • procédure d’alerte et mesures de protection des lanceurs d’alerte;
  • audits sociaux et environnementaux à tous les niveaux de la chaîne de valeur;
  • adhésion à des initiatives sectorielles et à des référentiels internationaux;
  • mesures de prévention de la sous-traitance en cascade;
  • mesures d’information et de consultation des organisations syndicales;
  • formation des salariés.

Le plan de vigilance devrait être rendu public puisqu’il a vocation à être intégré au rapport annuel de l’entreprise.

Et en pratique ?

Dans les contrats entre la société donneuse d’ordre et ses partenaires (cf. schéma ci-dessus), il sera nécessaire de prévoir notamment des engagement de la part de ces derniers en matière de droits de l’Homme et d’environnement. Prévoir des obligations contractuelles ne sera pas suffisant à notre sens. Il conviendrait en effet de veiller au respect effectif de ces obligations, notamment en stipulant un droit d’audit pour la société donneuse d’ordre. Nous n’avons d’ailleurs pas attendu cette proposition de loi pour introduire de telles obligations dans les contrats de sous-traitance.

En revanche, il est intéressant de lire la décision du Conseil constitutionnel en date du 22 janvier 2016. Cette affaire concernait le devoir de vigilance imposé au maître d’ouvrage ou au donneur d’ordre en matière d’hébergement des salariés du cocontractant, incompatible avec la dignité humaine. A cette date, la proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre était déjà en discussion et les juges de la Haute juridiction ne pouvaient l’ignorer. Ces derniers ont ainsi rappelé que l’obligation de vigilance en matière d’hébergement des salariés devait être limitée dans le temps, plus précisément pendant une durée égale à celle de la relation contractuelle. Ce sera vraisemblablement le cas pour ce devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.

Il semble que la notion d’accountability appréciée des praticiens de la protection des données personnelles soit également applicable à ce nouveau devoir de vigilance. Il est en effet demandé aux grandes entreprises de documenter leur respect des obligations qui leur incombent en matière de droits de l’Homme et d’environnement. Cette documentation se révélera certainement utile en cas de survenance d’un dommage.

Les parlementaires ont d’ores et déjà prévu qu’un décret en Conseil d’Etat permettrait de préciser certaines notions.

Mathias Avocats se tient à votre disposition dans le cadre de la mise en oeuvre de ces nouvelles règles.